检察院指控周某某犯受贿罪、贪污罪，李某某犯贪污罪。一审法院判决周某某犯受贿罪、贪污罪，两罪并罚处刑十五年，李某某犯贪污罪，处刑十年。一审宣判后，李某某服判，周某某不服，委托董建国担任辩护人，提起上诉，运用犯罪构成理论，提出周某某不具有国家工作人员的贪污罪受贿罪主体资格，得到二审法院采纳，改判周某某犯侵占罪，商业受贿罪，处刑七年，李某某犯侵占罪，处刑五年。

上诉人：周某某，男，1947年8月27日出生，汉族， 1999年12月17日被逮捕。

原审被告人：李某某，男，1960年9月5日出生，汉族， 1999年12月17日被逮捕。

一审法院判决（嘉兴市秀城区人民法院[2000]秀刑初字第79号刑事判决书）

嘉兴市秀城区人民检察院于2000年3月16日以嘉秀检刑诉（2000）7号起诉书指控被告人周某某、李某某分别犯受贿罪、贪污罪向秀城区人民法院提起公诉。

一审法院认定：

1995年6月至同年12月，被告人周某某利用担任嘉兴市某公司业务经理的职务之便，在业务中，先后四次收受业务单位江苏省苏州市某公司以佣金等名义给予的好处费计51858元。

1995年10月至1996年2月，被告人周某某还利用职务之便，以本公司名义，先后5次从苏州市某公司直接领取该公司返还给嘉兴市某公司的货款计31003元不入帐，占归己有。

1995年2月，被告人李某某起意利用其担任成品司库工的便利条件，盗卖其保管的共计价值233070元的面料9140米，并与被告人周某某进行商量。被告人周某某答应协助盗窃并负责销赃。同年5月某日中午，两被告人按照事先商定，由被告人李某某将上述财物从本厂窃出，被告人周某某则联系车辆在该厂门口接应并将财物运至其事先联系好的仓库藏匿。随后，被告人周某某将该批赃物销售给其所在的嘉兴市某公司，并采取欺骗、虚开发票等手段，将销售赃物所得的赃款通过嘉兴某工业公司转至苏州市某公司予以领取。事后，除因销赃时开具发票向他人支付23307元外，被告人周某某分得赃款83763元，被告人李某某分得126000元。

案发后，被告人李某某投案自首并退款151000元。

一审法院判决：

一、被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑十五年。

二、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

三、追缴被告人周某某赃款82862元及责令被告人周某某退赔嘉兴某厂83763元，被告人李某某退赃款发还嘉兴某厂149307元，其余款归还被告人李某某。

一审宣判后，李某某服判，没有上诉；周某某不服，提出上诉。

董建国律师担任周某某二审辩护人：

周某某上诉

周某某上诉提出：一审法院认定周某某具备国家工作人员的贪污罪、受贿罪主体身份，没有证据，与事实不符。公诉机关没有证据证明周某某具有国家工作人员身份的贪污罪、受贿罪主体身份；等等。

嘉兴市人民检察院在二审提出

周某某虽然不具有国家工作人员身份，但周某某所在的单位是全民企业，可以构成贪污罪的主体，且同样又构成受贿罪的主体，等等。

二审法院判决（嘉兴市中级人民法院[2000]嘉中刑终字第52号刑事判决书）

二审法院认为：

根据本案犯罪时的法律以及司法解释规定，周某某、李某某两人均不具有该法律所规定的国家工作人员身份，其行为应认定为侵占罪和商业受贿罪。原审判决和嘉兴市人民检察院关于周某某和李某某均具有国家工作人员身份的理由均属错误。原审判决据此所作的定罪和适用法律错误，并导致量刑不当，应予改判。嘉兴市人民检察院建议二审维持原审判决定罪、量刑的意见不当，不能采纳。上诉人周某某上诉及辩护人辩护就此所提意见，可予采纳。

二审判决：

一、撤销嘉兴市秀城区人民法院（2000）秀刑初字第79号刑事判决。

二、上诉人周某某犯侵占罪，判处有期徒刑五年；犯商业受贿罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年。

三、原审被告人李某某犯侵占罪，判处有期徒刑五年。

四、责令上诉人周某某退赔嘉兴某公司侵占款31003元，退赔嘉兴某厂侵占款83763元。

五、原审被告人李某某因犯罪所退款149307元，发还嘉兴某厂。

本判决为终审判决。

董建国律师法律点评

本案控辩双方争议的焦点是周某某是否具有工家工作人员身份，本案如何确定周某某的身份取决于如何适用法律。

周某某、李某某实施犯罪行为与本案审理期间，我国刑法作了修订。周某某、李某某系国有企业工作人员，分别利用职务或工作之便，侵占单位财物或收受贿赂，其行为时的法律和审判时的法律均认为其行为是犯罪。

按照周某某、李某某实施犯罪行为时的法律即1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以及最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，两人均不具有国家工作人员身份，应分别认定为侵占罪、商业受贿罪；而按照本案审理时的修订后的《刑法》规定，两人均属国家工作人员，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。贪污罪、受贿罪的处刑重于侵占罪、商业受贿罪，根据《刑法》确立的从旧兼从轻原则，应依侵占罪、商业受贿罪定罪量刑。一审法院适用本案审理时的修订后《刑法》，导致错识判决；二审法院根据从旧兼从轻原则，适用行为时的法律，作出改判，是正确的。